בפעם הראשונה בהיסטוריה הישראלית ישב אתמול ההרכב המלא של 15 שופטי בג"ץ במשך למעלה מ-13 שעות ודן בטענות כבדות משקל – על מעמדה של מגילת העצמאות, על מקור הסמכות של הכנסת לחוקק חוקי יסוד ועל מקור הסמכות של בג"ץ לפסול אותם. זכיתי לנכוח בדיון ההיסטורי, בהיותי מייצג, יחד עם עורכי הדין חגי קלעי ואוהד רוזן, שורה של עותרים, ובהם אנשי עסקים, פעילים חברתיים, ח״כיות לשעבר וקצינים בכירים בדימוס.
קשה היה לשער בארבעה בינואר 2023, כשיריב לוין הציג את התוכנית שלו לשינוי שיטת המשטר, שכל כך הרבה עיניים יהיו נשואות לבית המשפט העליון תשעה חודשים לאחר מכן, כשהוא דן בעתידו של מונח משפטי אפרורי יחסית כמו "עילת הסבירות". תשומת הלב הציבורית החריגה לדיון שהתקיים אתמול, מעידה עד כמה התקופה האחרונה היא סיפור הצלחה מהדהד של המחנה הליברלי בישראל, שפקח את עיניו והחל להילחם על ציפור נפשו – וימשיך בכך, נקווה, גם במנותק מתוצאות הדיון.
ובכל זאת, בחזרה לדיון: התכוננו אליו בחרדת קודש, מתוך הבנה שגם אם בית המשפט שומע טיעון בנוגע לסעיף נקודתי בחוק יסוד (לכאורה), לפסק הדין שיינתן עשויות להיות משמעויות הרות גורל בנוגע לתוכנית הממשלה להמשיך ולדהור על גבי הרוב הקואליציוני שלה לעבר שינוי שיטת המשטר בישראל. השופטים הקשו בשאלות במהלך הדיון, בדרכם להכרעה האם מדובר בפגיעה אנושה במאפיינים הבסיסיים ביותר של הדמוקרטיה, או שמא בפגיעה שהדמוקרטיה שלנו יכולה ״לחיות איתה״. אלו שאלות חשובות, ללא ספק, שמצטופפות תחת הכותרת של חריגת הכנסת מסמכותה המכוננת (שידועה ברבים גם כ-"תיקון חוקתי לא חוקתי"). אלא שלהשקפתנו, במקרה הזה ישנן שאלות חשובות עוד יותר – והן עוסקות בבחירה לבטל את עילת הסבירות על דרך של תיקון לחוק יסוד ולא בחוק רגיל. באופן מפתיע, דווקא התשובה לשאלה הטכנית הזו תאפשר לבית המשפט לתת בפסק דינו מענה מדויק להפיכה המשטרית כולה, יותר מאשר בחינה מהותית של הפגיעה הנובעת מביטול עילת הסבירות.
אי אפשר להפריז בחשיבותה של עילת הסבירות לחיים במדינה דמוקרטית שבה כולם כפופים לשלטון החוק. ואכן, רוב שעות הדיון – המרתק – עסקו בעילה זו ובמשמעות ביטולה ביחס להחלטות רה"מ ושרי הממשלה. אך פגיעה משמעותית לא פחות הנובעת מהתיקון שנעשה כעת לחוק-יסוד: השפיטה, שדובר בה אתמול רק מעט – היא הוזלת מעמדם של חוקי היסוד והשימוש לרעה בכוח לשנות אותם בקלות. או, אם לדייק, ריקונם של חוקי היסוד מתכליתם המקורית – שהיא לעצב הסדרים חוקתיים מאוזנים וברי קיימא, שייטיבו עם כלל אזרחי המדינה – והפיכתם לכלי לצבירת כוח מידי בידי הממשלה הנוכחית והרוב הנתון לה בכנסת.
במערכת המשפט הישראלית יש עילות רבות. כלומר, בפשטות, סיבות שבגינן יכול אדם שמרגיש שזכויות או אינטרסים שלו נפגעו, בין אם על ידי אזרח אחר ובין אם על ידי רשויות המדינה, לתבוע מבית המשפט להגן על זכויותיו. העילות בתחומי המשפט השונים מעוגנות בחוק רגיל או בתקנות של הממשלה, ולפעמים אפילו רק בפסיקות קודמות של בית המשפט. אז למה את עילת הסבירות היה דחוף לקואליציה להסדיר בחוק יסוד?
התשובה נעוצה בכך שלמרות שכל רוב רגיל בכנסת יכול לחוקק או לתקן חוק יסוד, בית המשפט מקנה להוראות חוקי היסוד מעמד עליון, והתערבות שלו בהן היא חריגה ביותר (למעשה, מעולם לא קרתה באופן מעשי עד היום). מצד שני, בג״ץ יכול לפסול חוקים רגילים, ודאי תקנות של הממשלה, אם אלו פוגעים באופן לא מידתי בזכויות שמוגנות בחוק יסוד. המקום הטבעי לתיחום גבולותיה של עילת הסבירות היה לכל היותר בחוק רגיל, וכך גם תוכנן לעשות – במתכונת הרבה פחות קיצונית – במסגרת המגעים בבית הנשיא. רק כדי לנסות לחסן את ביטול עילת הסבירות מהתערבות בג"ץ, הקואליציה "השתילה" אותו באופן חריג בחוק יסוד. כלומר, ההוראה שנקבעה בחוק היסוד לא מתאימה ליתר ההוראות שנקבעו בחוקי היסוד לאורך שנות קיומה של המדינה. לפי פסיקה קודמת של בג"ץ, זהו אחד המבחנים לאיתור שימוש לרעה בכותרת "חוק יסוד".
חקיקה במבחן
בג״ץ קבע מבחנים נוספים בנושא. אחד המרכזיים שבהם, הוא האם ההוראה שנקבעה בחוק יסוד היא הוראה כללית או פרסונלית. ביטול עילת הסבירות נכשל כישלון חרוץ גם במבחן הזה. לא די בכך שהתיקון לביטול עילת הסבירות מנוסח באופן כללי, ויחול על הממשלות הבאות, כדי לקבוע שהוא כללי. העובדה שגם הממשלה שהשתמשה ברוב שלה בכנסת כדי להעביר אותו, תהנה מהתיקון לחוק היסוד – הופכת אותו לתיקון פרסונלי (במובן המוסדי). יתרה מכך, ניגוד העניינים שבו היו מצויים חברי הקואליציה אשר חוקקו לעצמם, הניע אותם לקבוע הסדר קיצוני וגורף, שיעניק להם את מרחב החסינות הרחב ביותר מביקורת שיפוטית על סבירות החלטתם.
אם היה קיים בנמצא ״חוק יסוד: החקיקה״, סביר שהיה דורש, בדומה ליתר חוקות העולם, רוב גבוה במיוחד לתיקונים בחוקי יסוד – ואולי אפילו תחולה מאוחרת שלהם, רק החל מהכנסת הבאה לזו שחוקקה אותם. כל עוד חוק יסוד כזה לא קיים, אין לבית המשפט אפשרות אלא למלא את החלל, ולקבוע שהממשלה לא יכולה להיפטר בזמן אמת מאיזונים ובלמים שאינם נוחים לה, באמצעות שינוי של חוקי היסוד. רף טוהר המידות לכהונה כשר לא מתאים לח"כ? נשנה אותו! מנגנון ההוצאה לנבצרות לא מתאים למצב המשפטי של רה"מ הנוכחי? נשנה אותו! שינויים כאלו אינם שינויים כלליים, והם שומטים את הקרקע מהרעיון של איזונים ובלמים המעוגנים בחוקה.
כיוון שבכוונת חברי הקואליציה להמשיך להעצים את כוחם בחקיקת יסוד, הדרך הנכונה ביותר היא לבחון את השימוש לרעה שנעשה בכלי הזה במקרה הנוכחי. אם שופטי העליון יקבעו כי ממשלה לא יכולה להשתמש ברוב הנתון לה בכנסת כדי להסיר מעצמה בזמן אמת איזונים ובלמים החלים עליה – לא רק שיגנו על שלטון החוק במקרה הנוכחי, אלא גם יצליחו להתוות את הדרך קדימה ולעצור את ההפיכה המשטרית כולה.
// עו״ד עידן סגר מתמחה במשפט ציבורי ואזרחי, והוא מייצג בעתירות לבג"ץ בעניין ביטול עילת אי-הסבירות וכינוס הוועדה לבחירת שופטים
