מקדמי השינויים במערכת המשפט הצליחו למקד את הדיון הציבורי במערכת עצמה, ובפרט בביהמ"ש העליון. ככל מערכת, גם מערכת המשפט אינה חפה ממגרעות ואינה חסינה מביקורת. עם זאת, ההתמקדות בבית המשפט מסיטה את תשומת הלב הציבורית מהמטרה שבבסיס השינויים המקודמים: להסיר כל בלם וכל רסן מפעולותיהן של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, ולשחרר אותן לפעול ללא מגבלות. שאיפה זו סותרת את עקרון שלטון החוק במובנו הבסיסי ביותר, שעל פיו כולם – כולל השלטון – כפופים לחוק, את העיקרון שלפיו זכויות אדם בסיסיות מוגנות מפני הכוח השלטוני ואת העיקרון הבסיסי שאין גוף שלטוני עם כוח מוחלט.
שאיפה זו מבוססת לכאורה על עקרון ריבונות העם, שהוא הכל יכול. ואם הרוב שניצח בבחירות מייצג את העם הריבון, המשמעות היא שהרוב הוא כל יכול. גופים המבקרים או מגבילים את כוחו של הרוב – שומרי סף, אופוזיציה, מבקר המדינה, תקשורת, בתי משפט ועוד – מוצגים כלא לגיטימיים, בטענה שהם חותרים תחת רעיון ריבונות העם. הטענה הזו משמשת להצדיק את החלשתם או הסרתם לחלוטין.
לפוליטיקאים המבקשים להסיר מגבלות מהכוח השלטוני, כדי שיוכלו לקדם מדיניות או חקיקה בלי להיות מודאגים מהשאלה האם אלו תואמים את החוק, יש שתי אפשרויות. האחת היא להחליש את הגופים העצמאיים והמשפטיים שיש להם סמכות להצביע על פעולות לא חוקיות של השלטון. הרשות השופטת היא, כמובן, הגוף המרכזי בהקשר זה. השנייה: להשתלט על אותם גופים, וכך הם יכופפו את החוק וידאגו שהפרשנות שתינתן לו תתאם את רצון השלטון.
שתי האפשרויות משלימות זו את זו. דרך פעולה משולבת זו, של החלשת בתי המשפט מחד גיסא והשתלטות עליהם מאידך גיסא, נפוצה במדינות הנתונות בשחיקה דמוקרטית. היא ננקטה, למשל, בידי השלטון בפולין ובהונגריה.
השלם גדול מחלקיו
שחיקה זו לרוב היא תהליך הדרגתי ועדין, אך כזה שמביא לריקבון ניכר בשלושה מרכיבי יסוד של הדמוקרטיה: בחירות תחרותיות, זכויות ליברליות לחופש ביטוי והתאגדות ושלטון החוק. בשיאה, שחיקה זו עשויה להביא לשינוי יסודי וכולל בשיטת המשטר של המדינה, כולל החדרת אלמנטים סמכותניים ואנטי־דמוקרטיים.
כפי שהפרופסורים טום גינסבורג ועזיז הוק מראים בספרם How to Save a Constitutional Democracy, הבעיה המרכזית בשחיקה כזו היא שהאלמנט המרכזי שלה הוא הדרגתיות המורכבת מהרבה צעדים קטנים שלעתים רחוקות משמשים להתקפה חזיתית על עקרונות היסוד של הסדר הליברלי־דמוקרטי. כאשר כל אחד מהאמצעים – שחלקם אף לגיטימיים – נבחן בפני עצמו, קשה לומר שזהו "הרס הדמוקרטיה". אך כאשר האמצעים נבחנים יחד, השלם גדול מסך חלקיו.
מבין האמצעים העומדים על הפרק אצלנו, פסקת ההתגברות תופסת מקום מרכזי. שמה של רפורמה זו תמים לכאורה. הרי זו רק "פסקה", שינוי מינורי ולא מהפכה חוקתית. ו"התגברות" הוא בכלל מונח עם קונוטציה חיובית – ניצחון. בשיח הציבורי, נתפס מונח זה כמשהו מוסדי ומרוחק: זוהי פסקה שתאפשר לכנסת, נציגת העם, "להתגבר" על בית המשפט.
למרות שמה התמים, פסקה כזו תשנה דרמטית את מעמד זכויות האדם בישראל. הכוונה בפסקה זו היא לשנות את חוקי היסוד באופן שהכנסת תוכל לחוקק חוקים הפוגעים בזכויות המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הכוללות, בין היתר, את הזכות לחיים, לפרטיות, לשוויון, לחירות ולקניין.
גם כיום הזכויות המעוגנות בחוק היסוד אינן מוחלטות. חוק היסוד קובע כי הכנסת יכולה לחוקק חוק הפוגע בזכויות המוגנות בחוק, אם הוא עומד בתנאים מסוימים: תואם את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; נועד לתכלית ראויה; ומידתי. אם תחוקק פסקת ההתגברות, הכנסת תוכל לפגוע בזכויות בלי להידרש למלא תנאים כלשהם.
מבחינה ריאלית, חקיקת פסקת התגברות היא מהלך בלתי הפיך. פורמלית, כנסת אחרת תוכל לבטלה, אולם הסיכוי שכנסת עתידית תבחר להתפרק מכוח שנמצא בידיה נמוך ביותר – ממשלה לא תוותר על מנגנון שמקנה לה כוח מוחלט.
לנוכח האיום הגלום בפסקת ההתגברות, ההתמקדות הציבורית בה מובנת. עם זאת, היא רחוקה מלהיות האמצעי היחיד שנועד להעניק לפוליטיקאים כוח בלתי מוגבל ולהסיר כל אמצעי בקרה על חוקיות פעולותיהם.
כיום יש על השולחן שלל הצעות, שנראה שלפחות חלקן יקודמו בידי הקואליציה. רשימה חלקית של הצעות אלה כוללת את ההצעה לשנות את דרכי הבחירה של שופטים, כך שהליך הבחירה יישלט בידי פוליטיקאים, ואת ההצעה להפחית את גיל הפרישה של שופטים מ־70 ל־67 – מהלך שיוביל לפרישה מיידית של ארבעה שופטים בביהמ"ש העליון וייתן אפשרות להחליפם באחרים.
ההצעות לאפשר לשרים למנות יועמ"שים כ"משרות אמון" ודרישת הציונות הדתית להעביר את הייעוץ המשפטי ליהודה ושומרון מיועמ"ש איו"ש, הפועל תחת הפרקליטות הצבאית, לגוף ייעוץ שיהיה כפוף לשר האחראי על יו"ש, נועדו להבטיח כי לא תינתן לחוק כל פרשנות שעשויה לעמוד בדרכם של השרים למימוש מטרותיהם. הדרישה להעביר חלק ניכר מסמכויות הדרג המקצועי במשטרה לדרג הפוליטי נועדה להסיר מנגנוני בקרה המגיעים "מלמטה".
מחמיצים את היער
אסור ליפול ברטוריקה המבקשת להצדיק כל אחד מהשינויים הללו בכך שההסדר קיים, באופן כזה או אחר, במדינות אחרות. אכן, במדינות כמו קנדה או פינלנד יש פסקת התגברות. באחרות השופטים פורשים לפני גיל 70. ויש מדינות, כמו ארה"ב או מדינות אירופיות אחרות, שהשופטים לערכאה העליונה או החוקתית נבחרים פורמלית בידי גופים פוליטיים.
אבל אי אפשר לשאול רק מנגנונים מסוימים ממדינות אחרות בלי לבחון כיצד הם פועלים במסגרת חוקתית שלמה. כך, אפשר לאמץ את מודל מינוי השופטים האמריקאי אם מאמצים גם חוקה נוקשה, מגילת זכויות מלאה, הפרדת דת ומדינה ומשטר פדרלי. יתרה מכך, כפי שמציינים ש"י אגמון ונעם גדרון ("מדינת פרנקנשטיין" נבנית משילוב של רפורמות לגיטימיות, הארץ 8.11.2022): "נציגי מפלגות הימין מדברים על סדרה של רפורמות, שעל כל אחת מהן אפשר לנהל דיון מושכל, עם דוגמאות ממדינות אחרות שבהן נהוגה מדיניות דומה, אבל הוא מתעלם מהשאלה כיצד צירופן יחד ישפיע על הדמוקרטיה הישראלית".
כפי שמציינת פרופ' קים ליין־שאפלי מפרינסטון, השילוב של מנגנונים "סבירים" בפני עצמם ושל הקיימים במבט השוואתי יוצר דמוקרטיה מפלצתית – "פרנקנסטייט". לכן אגמון וגדרון צודקים: "הסכנה האמיתית: הצטברות רפורמות סבירות לכדי שלם שגדול מסך חלקיו היא שלם שייצור פה דמוקרטיה שונה מאוד מזו שאנו מכירים: מדינת פרנקנשטיין. שם הסכנה, מולה צריך להיערך, ולכך חשוב להכין את הציבור הליברלי בישראל".
זו הנקודה החשובה השנייה. בשלב מסוים הכמות הופכת לאיכות, והצטברות של שינויים קלים עשויה להביא לשינוי פרדיגמטי גדול. התמונה המצטיירת ממגוון ההצעות היא של מערכת פוליטית הנחושה להסיר מעצמה כל מנגנון בקרה, איזון או בלימה, והחותרת בהחלטיות להשגת מטרה זו. התייחסות נפרדת לכל הסדר מחמיצה את העיקר; רואים את העצים – מחמיצים את היער.
נניח את התרחיש הבא: מדינה עוברת תהליך של שחיקה דמוקרטית. בניסיון להשתלט על בית המשפט, השלטון עורך שינויים חוקתיים במערכת המשפט בעת שהוא מערער את עקרונות הפרדת הרשויות והעצמאות השיפוטית. כל שינוי כשלעצמו אינו משמש שינוי חוקתי מהפכני. אולם כאשר שינויים הדרגתיים אלו נבחנים באופן מצטבר, גם הם עשויים להביא להחלפה חוקתית.
כפי שסטיבן לביצקי ודניאל זיבלט מתארים בספרם How Democracies Die, מחסלי הדמוקרטיה משתמשים כיום בכלים משפטיים, עדינים והדרגתיים כדי לחסלה. דמוקרטיות מתות בשקט ובהדרגה ובאופן סמוי מן העין כמעט. למתבונן מבחוץ, שלא שם לב לפרטים, מדינה המצויה בעיצומה של "השתלטות חוקתית" נראית נורמלית לחלוטין, שכן אין טנקים ברחובות. וזו הסכנה האמיתית. "פרדוקס האיש הקירח" מציג אדם עם ראש מלא שיער, שברור שאינו קירח. הסרת שערה יחידה מראשו לא תהפוך אותו לקירח. ובכל זאת ברור כי המשך התהליך חייב בסופו של דבר להביא להתקרחות. עלינו להישמר פן נמצא עצמנו, בסיום התהליך, קירחים מכל המנגנונים שאמורים לבלום ולרסן את הכוח השלטוני.
**
ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס
ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, מרצה בכירה בקריה האקדמית אונו ועמיתת מחקר בכירה במכון למחשבה ישראלית.
פרופ׳ יניב רוזנאי. צילום: גלעד קוולרצ׳יק
פרופ' יניב רוזנאי ,סגן דיקן בבית ספר הארי רדזינר למשפטים ומנהל אקדמי משותף של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן.
