השינוי החוקתי השמרני הוא אומנם בעל גוון ייחודי לישראל, אך בבסיסו הוא חלק מתנועה עולמית רחבה – התנועה הפופוליסטית העולמית, אשר מאז תחילת שנות האלפיים הביאה לשינוי הכיוון בתהליך הדמוקרטיזציה בעולם. במקום העמקתם של עקרונות דמוקרטיים, אנו רואים שחיקה הדרגתית בשלושה מרכיבי יסוד של הדמוקרטיה: בחירות תחרותיות, זכויות ליברליות לחופש ביטוי והתאגדות ושלטון החוק.
מאפיינים חברתיים ספציפיים ומאפיינים של מוסדות המשטר בישראל מאפשרים לתנועה הפופוליסטית נקודת כניסה נוחה במיוחד אל הפוליטיקה הישראלית. אין המדובר רק בעצם העובדה שלישראל אין חוקה נוקשה, שכן הרי כל תנועה אידאולוגית יכולה בקלות רבה לשנות את עקרונות היסוד של המשטר בישראל, אלא על שלושה טעמים: השסעים החברתיים בישראל, המבנה המשטרי הישראלי ורמת ההגנה על הזכויות בישראל.
עושים כותרות
פופוליזם הפך לאחרונה לאחד המושגים הפופולריים בתקשורת, בספרות המקצועית ובשיח הציבורי. הפילוסוף הפוליטי יאן ורנר מולר סבור שהפופוליזם בנוי על היגיון פנימי המורכב משני אלמנטים, הראשון הוא אנטי־פלורליזם. מנהיגים פופוליסטים טוענים ש"הם, ורק הם לבדם, מייצגים את העם". בעיניהם, אין יריבים – אלא בוגדים או אליטות מנותקות. הפופוליזם מבוסס אפוא על חלוקה ברורה של העולם בין "אנחנו" ל"הם". "הם": האליטות, הזרים, הקוסמופוליטיים, המייצגים תפיסות עולם ליברליות, ולרוב אנטי־לאומיות. "אנחנו": המייצגים את העם האמיתי, הפועל על פי עקרונות טבעיים ופשוטים, לאומיים לרוב.
המרכיב השני, הוא תפיסה שלפיה המנהיג הפופוליסט מניח שקיימת הבנה או רצון עליון מוסרית, שלא באים לידי ביטוי באמצעות המבנים הפורמליים של הדמוקרטיה. תפקידו, אם כך, הוא לממש רצון בלתי ממומש זה, ועל המבנים הפורמליים של הדמוקרטיה הליברלית לסגת אם הם מונעים ממנו למלא את תפקידו.
לכאורה, מאפיין מרכזי בפופוליזם זו הטענה שהוא מייצג ישירות את העם וכי הוא מבקש להתגבר על מכשולים שחוקתיות ליברלית מציבה לטענתו בפני שלטון העם – מכשולים הקשורים לעיגון חוקתי של נורמות, עצמאות שיפוטית ואופייה הסגור של מערכת המשפט. על כן, בין היתר, יש התופסים את הפופוליזם – באופן מטעה לטעמנו – כפרויקט דמוקרטי. אולם, פופוליזם הוא תנועה המבקשת כוח מדינתי שבנוי על גישה קיצונית של רובניות (extreme majoritarianism) ובעוינות לעקרונות המאפיינים דמוקרטיה חוקתית ליברלית כמו פלורליזם, הפרדת רשויות וזכויות כחופש ביטוי ושוויון.
מה שמבדיל את הפופוליסטים החדשים מהשליטים הסמכותניים של אמצע המאה הקודמת זו הפעולה במסגרת הפורמלית החוקית והחוקתית לשם קידום מטרותיהם. שחיקה דמוקרטית מתרחשת כיום על ידי ממשלות נבחרות המנצלות לרעה את המוסדות הדמוקרטיים כדי להחליש את המוסדות והערכים הדמוקרטיים עצמם, ובכלים משפטיים, עדינים והדרגתיים (וראו את סדרת הכתבות של אורן נהרי במגזין זה).
חברה שסועה
החברה הישראלית מאופיינת בשלושה שסעים אשר מקלים על עליית הפופוליזם. הראשון: השסע היהודי־ערבי, אשר קשור לא רק ביחסים בין הרוב היהודי למיעוט הערבי בישראל, אלא גם לקשרים בין המיעוט הערבי בישראל לבין מדינות ערב המצויות בסכסוך עם ישראל, ובפרט ליחסים המתוחים בין מדינת ישראל לבין הפלסטינים. שסע לאומי בתוך מדינה מהווה קרקע נוחה מאוד לעלייה של אידאולוגיה פופוליסטית הממוקדת בהבחנה בין אויב וידיד, במיוחד כאשר אפשר לזהות בקלות את בני המיעוט עם אויב, שיש עימו סכסוך.
בעוד במדינות רבות פופוליזם פרח על רקע מתחים כלכליים ותרבותיים, בישראל נושאים הנוגעים לביטחון הם בעיקר אלו המזינים את הדמיון הפופוליסטי. הקונפליקט הישראלי־פלסטיני משפיע גם על זיהוי של קבוצות השייכות מבחינה אתנית לקבוצה היהודית כתומכות ב"הם", "האויב". ארגוני זכויות האדם, וכל המתנגדים להמשך התפיסה הלוחמתית הישראלית ביהודה ושומרון, נתפסים מיד כ"שייכים" לצד השני.
שסע נוסף הוא השסע האשכנזי־מזרחי, ששורשיו נטועים עמוק בהיסטוריה של התפתחותה של מדינת ישראל. באופן היסטורי, הקבוצה האשכנזית־בורגנית שלטה במוקדי הכוח המרכזיים של מדינת ישראל, לרבות הפוליטיקה, האקדמיה, התקשורת והכלכלה הישראלית. מחקרים מראים כי גם כיום קיים פער בין העדות השונות בישראל, אם כי פער זה הולך ומצטמצם.
ההבחנה הפופוליסטית בין "אנחנו" ו"הם" אינה רק על בסיס לאומי או דתי, אלא בנויה גם על אנטגוניזם חברתי־פוליטי. הדיון בפופוליזם מחייב התייחסות גם בפרספקטיבה רחבה יותר בדבר ההבניה והתפיסה של הגמוניות. השימוש ב"עם" מבטא גם הרגשה של קבוצה בציבור, ובמקרה הישראלי – המזרחיים, שלפיה קיים בתרבות הישראלית חסם עדתי הגורם לאי־שוויון, הדרה ותת־ייצוג.
דוגמה מובהקת לשימוש בשסע זה היא היחס לבית המשפט העליון. הפופוליסטים מתבססים על העובדה שלפיה האליטה המשפטית הייתה מורכבת בעיקר מגברים אשכנזים וחילוניים. אף שהיום מערכת המשפט מגוונת הרבה יותר מבעבר, הם ממשיכים להצדיק את ההתנגדות לבית המשפט בכך שהוא מייצג את 'אליטת שכונת
רחביה', שאינה משקפת או מייצגת נאותה את הציבור, ושמשתמשת בכוחה המשפטי כדי להתגבר על הנחיתות הפוליטית שלה.
שסע שלישי שנוכח בחברה הישראלית הוא השסע האידאולוגי מול הציבור החרדי, שחלקו אינו מחויב לדמוקרטיה ליברלית בצורתה הקיימת בישראל. כך, למשל, בסקר של המכון הישראלי לדמוקרטיה מ־2021 נמצא כי 72% מהציבור החרדי סבורים שבנוסחת המדינה ה"יהודית ודמוקרטית" בישראל, הרכיב הדמוקרטי חזק מדי (לעומת 9% בלבד בציבור החילוני). דוגמה מובהקת לחוסר האמון של החברה החרדית במוסדות הדמוקרטיה הליברלית היא חוסר האמון של החברה החרדית בבית המשפט העליון, שרוב גדול ממנה מאמין שפסיקותיו אינן לגיטימיות.
השסע היהודי־ערבי, השסע האשכנזי־מזרחי ועמדות הציבור החרדי הם גורמי רקע סוציולוגיים המסבירים במידה מסוימת את הקרקע שעליה צמחו שורשי הפופוליזם הישראלי, אך הם לבדם לא לוכדים את מלוא יכולת ההשפעה של הפופוליזם על המשטר הישראלי. ההסבר שוכן במקום אחר, פונדמנטליסטי יותר: שיטת המשפט הישראלית.
ריכוז במקום ביזור
עקרון ביזור הכוח הפוליטי הוא עיקרון יסוד בכמעט כל אחת משיטות המשטר הדמוקרטי. מדינות שונות, כל אחת לפי אופי משטרה ומסורתה החוקתית, יצרו מנגנונים המבזרים את הכוח הפוליטי. מחקר אחר, שערך פרופ' עמיחי כהן, מצא חמישה מנגנונים, פרט לביקורת שיפוטית, שבהם השתמשו מדינות בעולם לשם ביזור הכוח הפוליטי: (1) פיצול הרשות המחוקקת לשני בתים, המלווה לרוב במנגנוני איזון, בלימה ועיכוב, והמגביל את כוחם של המחוקקים הנבחרים. (2) נשיא בעל סמכויות ביצועיות, הנבחר באופן עצמאי ונפרד מהבחירות לרשות המחוקקת, והיכול לרוב להגביל את סמכות החקיקה של הפרלמנט. (3) פדרליזם, מבנה המתאפיין בחלוקת כוח בין הממשלה המרכזי לבין היחידות הנמצאות "מתחתיו". (4) שיטת בחירות אזורית, המהווה מגבלה נוספת על הכוח הפרלמנטרי לאור הצורך של הנציגים להתחשב בנעשה באזור הבחירה שלהם והלגיטימציה שיש להם להביע עמדה שונה מהעמדה המפלגתית המרכזית. (5) גופים בינלאומיים: סמכות קבלת ההחלטות של מדינות דמוקרטיות רבות מוגבלת על ידי ארגונים בינלאומיים אזוריים שלהם סמכות קבלת החלטות גם בניגוד לעמדת המדינה.
חמש המגבלות הן מחסום משמעותי מפני ריכוז הכוח, שהוא מטרה חשובה במשטר הפופוליסטי. סקירה של מדינות דמוקרטיות בעולם מגלה שרק בישראל לא קיימת אף אחת מהמגבלות על הכוח הפוליטי שנמנו – כלומר: הכוח הפוליטי בישראל מרוכז במיוחד. ריכוז כוח זה מתעצם נוכח השליטה בכנסת, המוסד הפוליטי המרכזי בישראל, בידי "גרעין השליטה" של הקואליציה, קבוצה קטנה של בעלי כוח פוליטי, השולטת הן בכנסת והן בממשלה.
העובדה שיש בישראל רק מוסד נבחר אחד הנשלט בידי קבוצה קטנה היא משמעותית ביותר מבחינת פגיעותה של ישראל להשתלטות פופוליסטית. הפופוליזם מבוסס על הטענה שהתנועה הפופוליסטית ומנהיגיה הם המייצגים האמיתיים של העם האורגני. היות שהעם אינו 'מדבר בקול אחד', תפיסה זו נשענת ברוב המקרים על טענת "הרוב" – the winner takes it all. כיוון שכך קבע הרוב, זהו הייצוג הנכון של עמדת העם. שיטה משטרית כבישראל, שיש בה רק מוסד אחד "נבחר", משמעו שהפופוליסטים יכולים לטעון את הטענה הזו ביתר קלות, כיוון שיש רק מערכת בחירות אחת שעליהם לנצח.
במקרה של ריכוז הכוח בידי קבוצה קטנה בעלת כוח פוליטי, נוצר מצב שבו נותר במערכה גורם אחד ויחיד המגביל את הסמכות המרוכזת בידי מעטים: בית המשפט.
מבנה חוקתי גמיש
כמעט בכל המדינות הדמוקרטיות בעולם קיימות מגבלות חוקתיות על יכולתה של הרשות המחוקקת לחוקק. למעשה, רק בשתי מדינות דמוקרטיות מבין אלו שנבדקו (בריטניה וניו זילנד) לא קיימות מגבלות חוקתיות פורמליות (בניגוד למסורות ונוהגים חוקתיים). עם זאת, עצם קיומה של מגבלה חוקתית אינו מלמד כמובן על עוצמת ההגנה החוקתית הניתנת. חוקות העולם נבדלות זו מזו בקשיחותן (דהיינו: עד כמה קל או קשה לשנותן) ובהיקפן – כמה זכויות מוגנות יש בהן.
לעניין הקשיחות, חוקות כוללות לרוב מגבלות הליכיות על האפשרות לתקן את החוקה, כדי לוודא שהשינוי החוקתי מבטא רצון עמוק של הציבור והסכמה רחבה, ולא נוצר עקב קפריזה רגעית של רוב פוליטי שרירותי.
בישראל, אין מגבלות הליכיות על שינויים חוקתיים (וגם לא מגבלות מהותיות מפורשות). לכך יש להוסיף כי גרעין השליטה הקואליציוני השולט בהליך החקיקה מפעיל משמעת קואליציונית גם בחקיקת יסוד. מאז שנת 2013 נעשו בישראל יותר שינויים חוקתיים מאשר לאורך כל ההיסטוריה האמריקאית, וחלקם הגדול שינויים תכופים וזמניים של כללים חוקתיים עבור אינטרסים פוליטיים צרים. שינויים אלו עולים בקנה אחד עם מאפייני הפרויקט החוקתי הפופוליסטי, ובמיוחד עם רעיון האינסטרומנטליות כאסטרטגיה פוליטית הפועלת כדי למוטט את ההבחנה בין פוליטיקה יוםמיומית ופוליטיקה חוקתית.
נתון שני שיש להביא בחשבון הוא היקף הזכויות המוגנות.כמובן שאין בהכרח הלימה מוחלטת בין מספר הזכויות המוגנות בחוקה ומידת כיבודן או מימושן הלכה למעשה. עדיין, הגנה חוקתית על זכויות בחוקה החרותה מחריגה שורה של עניינים מהדיון הפוליטי ה"רגיל". במבט השוואתי, היקף הזכויות המוגנות בישראל קטן ביותר ביחס לדמוקרטיות אחרות. כיום, מספר הזכויות הממוצע המעוגן בחוקות בעולם עומד על כ־35 זכויות. בישראל ישנן כאחת עשרה זכויות מוגנות, מספר קטן באופן משמעותי ביחס לדמוקרטיות ליברליות אחרות.
טענת ביקורת נגדית היא 'טענת מגילת הזכויות השיפוטית'. לפי הטענה, העובדה שברמה הנומינלית מגילת הזכויות שלנו כוללת רק מספר זכויות בודדות אינה משקפת את המצב במציאות. זאת, גם בשל העובדה שלפיה עוד לפני כינונם של חוקי היסוד החדשים בג"ץ הגן על מגילת זכויות שיפוטית; ובעיקר בשל העובדה שלאחר המהפכה החוקתית, בית המשפט נקט פרשנות חוקתית שהרחיבה מאוד את מגילת הזכויות.
בתגובה לטענה זו נאמר כי מדובר רק בהיבטים מסוימים של זכויות אלו, ולא בהגנה חוקתית המוקנית לזכויות אלו כזכויות עצמאיות. מכל מקום, מדובר בפרשנות שיפוטית שיכולה להתהפך ולהשתנות בפסיקה עתידית. אי אפשר להשוות את ההגנה הזו להגנה חוקתית מפורשת במגילת זכויות נוקשה. וכמובן, בהקשר לדיון בפופוליזם, מגילת הזכויות השיפוטית רק מחזקת את העמדה הפופוליסטית, שבתי המשפט, כמוסדות לא נבחרים שאינם מייצגים, משמרים ערכים שהציבור אינו תומך בהם.
צילום: AP
התרופה לפופוליזם
כפי שביקשנו להראות במאמר זה, ישראל משמשת קרקע נוחה לפוליטיקה פופוליסטית שנועדה להשפיע על הסדר החוקתי הישראלי. אז מה עושים?
בין אם פופוליזם נתפס כמחלה של הדמוקרטיה הליברלית או רק כסימפטום לחוליי הדמוקרטיה הליברלית, נדמה כי התרופה חייבת להיות משולבת: בראש ובראשונה, חיזוק החוקה המוסדית שיכולה לשמש כבלם משמעותי בפני התנועה החוקתית הפופוליסטית.
מדובר במנגנון קשיח יחסית של הליך השינוי החוקתי: יצירת מנגנונים מורכבים של בחירת והדחת שופטים, וכן מערכות נוקשות של איזונים ובלמים – אופקיים ואנכיים. אם הדבר התהליך ייעשה בשיתוף הציבור, זה יכול לאפשר לו לקחת חלק פעיל יותר בהליך הדמוקרטי, ולרפא את התחושה בקרב קבוצות בחברה בחברה כי הן לא מיוצגות וכי ריבונותן "נחטפה מהן", ואולי אף ליישר חלק מהשסעים שעליהם כתבנו. בנימה זאת, חוק־יסוד: החקיקה הוא הזדמנות מצוינת ליצירת עיצוב חוקתי ראוי (וראו על כך: יניב רוזנאי ואלעד גיל "להשלים את החוקה" ליברל, 13/1/2022).
על אף כוחו המוגבל, גם לבית המשפט תפקיד חשוב. הוא יכול לסייע בהגנה על הדמוקרטיה דרך ביקורת שיפוטית – הן במובנה ההליכי, השם דגש על בחירות תחרותיות, והן במובנה המהותי, כשיטת ממשל הכוללת, נוסף על תהליכי קבלת החלטות רובניים, גרעין של זכויות יסוד, שלטון חוק והפרדת רשויות.
בעבר, נמנע בית המשפט מביקורת מוסדית, ולא פיתח דוקטרינות מורכבות בנוגע ליחסי הרשויות או בסוגיות חוקתיות־משטריות־מוסדיות. בד בבד התעוררה התהייה "האם לא הזנחנו את היסודות הדמוקרטיים שבלעדיהם לא נוכל באמת להגן על הזכויות בחברה?"
למעשה, רק בשנים האחרונות מנסה בית המשפט העליון לפתח דוקטרינות מוסדיות. כך למשל, בעניין מיסוי דירה שלישית כאשר נפסל לראשונה חוק בשל פגם בהליך החקיקה; בעניין חוק המרכולים, שם הועצמה הסמכות של הרשויות המקומיות; בעניין מתווה הגז, כאשר פסל בית המשפט את כבילת שיקול דעת המחוקק; בעניין התקציב הדו־שנתי, שבו הגן בית המשפט הכנסת כגוף מפקח ועמד על חובתה של הממשלה להגיש לאישורה של הכנסת תקציב אחת לשנה. וכמובן, בעניין יו"ר הכנסת, כאשר באופן תקדימי התערב בית המשפט העליון בעניינים פנימיים של הכנסת וכפה את כינוס המליאה לשם בחירת יו"ר כנסת לאור דרישת רוב חברי הכנסת.
בפרשות אלו אפשר לראות את בית משפט ככזה שמתחיל למקם עצמו כמגן החוקה המוסדית, כמגן הפרדת הרשויות ואף כמגן הכנסת מפני דורסנות הרשות המבצעת.
לבסוף, יש לחזק את ההערכה לערכי הדמוקרטיה החוקתית נגד התקפות פופוליסטיות, כחלק ממהלך של חינוך ציבורי נרחב. יותר מאשר מגבלות מוסדיות, נורמות דמוקרטיות שאינן כתובות, כמו ריסון עצמי פוליטי ומשחק הוגן חשובות אף יותר להגנת מוסדות דמוקרטיים.
ההכרה בחשיבות הדמוקרטיה החוקתית תלויה, בסופו של דבר, בעם עצמו, בחברה, בתרבות ובחינוך שלה. תרבות דמוקרטית היא קריטית.
שיח ההגנה על ערכי הדמוקרטיה והמשפט הציבורי לא יכול להיות רק נחלתו של בית המשפט. מי שחשובה לו הדמוקרטיה הליברלית, חייב לקום להגנתה ולהגנת אחרים מפני פופוליסטים שבעודם מנצחים בבחירות חותרים תחת הדמוקרטיה
העתידית.
**
פרופ' יניב רוזנאי הוא חבר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים ומנהל אקדמי של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן. פרופ' עמיחי כהן הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו ועמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה.
הרשימה מבוססת על המאמר "פופוליזם והדמוקרטיה החוקתית בישראל" (רוזנאי וכהן), עיוני משפט מד 87 (2021), וראתה אור גם בבלוג של ICON־S־IL.
אנו מבקשים להודות לשני שניצר על סיוע בעריכה.
