בסוף השבוע האחרון, תיאר עמית סגל בטורו השבועי בידיעות אחרונות, כיצד העדיף ראש הממשלה נתניהו להימנע מלהגיב למזכיר המדינה האמריקני בלינקן מול המצלמות, אך לא חסך מחברי מפלגתו את דעתו על הביקורת של האחרון: ״זו היתה התערבות בוטה, ברורה, מיותרת וטיפשית״, מצטט סגל את נתניהו, ומוסיף כי נתניהו גם תהה ואחר כך ״אם במסגרת קריאתו של המזכיר להעברת שינויים בקונצנזוס הוא שכח איך עברה רפורמת הבריאות אובמה-קר״.
עיתונאי אחר, נדב איל, מייד הגיב בטוויטר ואמר כי הוא תכנן ״לכתוב שרשור, להסביר שרפורמת הבריאות דוסקסה שנים, שהרוב לא היה דחוק בסנאט, שהתמיכה וההתנגדות חצו מפלגות, איך אובמה התפשר וכו'״, אבל השאיר את הכפפה הזו כבר לאחרים. אז החלטתי אני להרים את הכפפה של איל, עם כמה דברי הרחבה שמשלבים פוליטיקה אמריקנית, תורת משפט ופוליטיקה השוואתית.
אם כבר להשוות אז שיהיה דומה
1. השוואה בין הצעת החקיקה של יריב לוין ושמחה רוטמן (ובעצם, של פורום קהלת), לבין הצעת אובמה-קר היא השוואה מוזרה בין שתי הצעות חוק, שאין ביניהן ממש קשר מכל בחינה שהיא:
הצעה אחת – ״הרפורמה״ המשפטית, שראוי לקרוא לה ההפיכה המשפטית – היא ניסיון לשנות מן היסוד את המאזן בין רשויות השלטון במדינה, עם מעט מאוד דיון מקדים, ללא הנגשה ציבורית של השאלות שבליבת ההצעה (אלה שהיא מנסה לפתור, ואלה שהיא מעלה עם הפתרונות שכלולים בה) וההערכה היא שתאושר ברוב מינימלי של הקואליציה ותו לא.
ההצעה השנייה, אובמה-קר, היא הצעת פתרון של ממשל אובמה לבעיה שנדונה בארה״ב מאז סוף שנות ה-60. היא גם עברה להצבעה רק אחרי שהוצגה לבוחרים מבעוד מועד, אחרי דיונים מתמשכים בממשל, בסנאט ובבית הנבחרים (לרבות עם נציגי האופוזיציה דאז – הרפובליקנים), ואושרה סופית ברוב שובר-פיליבסטר (כלל פרלמנטרי שלא קיים בכלל בישראל) של 60 סנאטורים מתוך 100 – המקביל ל-72 חברי כנסת בישראל מתוך 120.
60 מתוך 100 תמכו ברפורמה. ההצבעה בסנאט על רפורמת אובמה-קר
2. גם היחס של שתי ההצעות אל מעמדו של בית המשפט העליון שונה בתכלית: ליבת ההצעה של ממשלת נתניהו מבקשת לשנות את המאזן בין בית המשפט העליון לבין הכנסת, כך שהאחרונה תוכל, אם תרצה, לחוקק חוקים לא-חוקתיים, שלא תחול עליהם ביקורת שיפוטית. היא גם מבקשת לבטל עילות שיפוטיות מרכזיות, לשנות את האופן שבו שופטים נבחרים ולשנות את מעמדם של היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה ועוד. המשמעות המיידית של כל אלה היא שההצעה מניחה כעקרון מרכזי כי מעמדו של בית המשפט העליון, הרשות השופטת במדינה, כפרשן העליון של החוק הישראלי – ניתן וראוי לערעור.
לעומת זאת, לא רק שהצעת אובמה-קר לא נגעה למעמדו של בית המשפט העליון, אלא ששופטי העליון לקחו חלק בדיונים לגביה, כשהיא הגיעה אל שולחנם כשאלה משפטית. שלוש פעמים דן ביהמ״ש העליון האמריקני בהצעת החוק, צמצם אותה, אפשר למדינות שונות בתוך ארה״ב להחליט על אופן ורוחב יישומה ועוד. במידה רבה, ההפתעה הגדולה ביותר הייתה שהעליון האמריקני (השמרני) לא פסל את אובמה-קר כולה. ובכל זאת, בשום שלב, אובמה ואנשיו לא ניסו לבטל את כוחו של העליון או לקרוא עליו תיגר באופן דומה למהלכיהם של נתניהו ושות׳. לכל היותר, הביעו בבית הלבן אכזבה ציבורית מפסיקותיו.
גם העליון האמריקני בעצם ׳ניכס לעצמו׳ זכות שלא הייתה כתובה במפורש בחוקה – והאמריקנים מקבלים את זה כעובדת חיים בלתי מעורערת – כבר 220 שנה.
מי קובע?
3. ואגב מעמדו של ביהמ״ש העליון הישראלי – רבים וטובים בימין הישראלי טוענים, ולא בלי צדק, שמי שנתן לעליון את הזכות לשמש פרשנו של החוק הישראלי (ושל חוקי היסוד כמקבילה מקומית לחוקה) הוא ביהמ״ש העליון עצמו, בימי המהפכה החוקתית. בלי להיכנס כרגע לדיון המשפטי אודות חוקי היסוד של 1992 (שעל בסיסם פסק העליון הישראלי כפי שפסק וכולי), חשוב להבהיר – הטענות נגד הלגיטימיות של מעמדו הפרשני של העליון בישראל, שנתלות במה שקורה בארה״ב, שוכחות פרט חשוב: גם שם, לבית המשפט העליון יש את הסמכות העליונה לפרשנות החוקה ואת הסמכות הזאת העניק ביהמ״ש העליון לעצמו.
זה קרה בשנת 1803, בפסק הדין בעניין מרבורי נגד מדיסון, שעסק במינויים שביצע הנשיא היוצא אדמס במחטף, יומיים לפני שפינה את כסאו לנשיא הבא, ג׳פרסון. בפסק הדין המדובר קבע נשיא העליון מרשל ש״זוהי בפירוש תפקידה וחובתה של הרשות השופטת לומר מהו החוק״ ואף ציטט את אלכסנדר המילטון, מתוך הפדרליסט מספר 78: ״כוחו של המחוקק מוגדר ומוגבל: על מנת שגבולות אלה לא יישכחו או יפורשו בשגגה, נכתבה חוקה […] כל מעשה של המחוקק שנוגד את החוקה – בטל״. הקביעה ההיא של מרשל, אגב, נחרטה מאז (במובן המילולי ביותר) באותיות זהב על קירות ביהמ״ש.
״זה הכרחי כי הרשות השופטת תקבע מהו החוק״, פסק הדין בעניין מרבורי נגד מדיסון חקוק באותיות זהב על קירות בית המשפט העליון בארה״ב
לפיכך, באופן די משעשע, מי שמשווה בין סמכות ביהמ״ש העליון הישראלי והאמריקני לפסול חוקים – בעצם מנכיח דווקא את הצורך בבית משפט עצמאי וחזק, שיש לו את הסמכות וגם את היכולת לבלום חקיקה שמנוגדת לעקרונות היסוד של המשטר הדמוקרטי. שהרי, בסופו של דבר, גם העליון האמריקני בעצם ׳ניכס לעצמו׳ זכות שלא הייתה כתובה במפורש בחוקה – והאמריקנים מקבלים את זה כעובדת חיים בלתי מעורערת – כבר 220 שנה.
יחי ההבדל
4. גם יתר ההשוואה למערכת המשפט האמריקנית לא ממש עושה חסד עם עצם הרצון לייבא ארצה את הגישה הזו, בהינתן עומק ההבדלים בין שני המשטרים. אחרי הכל, בישראל יש 15 שופטי עליון, בארה״ב יש תשעה. בישראל שופטי העליון יושבים בפורומים שונים, על תיקים שונים, בארה״ב יושבים תמיד כל התשעה בכל תיק. בישראל נשיא או נשיאת העליון נבחרים בשיטת הוותק, ולא בהצבעה בסנאט כו בארה״ב. בישראל כל אחד מ-15 שופטי העליון מתמנים על-ידי ועדה בת 9 חברים, שכוללת שרים, חברי כנסת מהקואליציה ומהאופוזיציה, שופטי עליון ונציגי לשכת עורכי הדין, ונדרש בה רוב של לפחות שבעה חברים כדי לאשר מינוי. בארה״ב מי שמתמנים לשיפוט בעליון הם מועמדים של נשיא העליון המכהן שמאושרים בסנאט. בישראל השופטים פורשים בגיל 70, בעוד באמריקה הם מכהנים עד המוות. וזה רק לגבי מינוי השופטים, כן? כמעט כל דבר בשיטת המשפט בארה״ב שונה מזו הקיימת כאן – יש שם יותר ערכאות, יש ערכאות מדינתיות ופדרליות, ויש אפילו שופטים בערכאות נמוכות יותר (ברמה המחוזית והפנים-מדינתית) שנבחרים בהצבעה בבחירות.
5. ולצד כל זאת, זה נכון שהיו בעבר ניסיונות לשנות גם את בית המשפט העליון האמריקני: היו מי שהציעו, למשל, להגדיל את כס השיפוט ו״להעמיס״ עליו שופטים ליברליים, כשהתברר שמינויי טראמפ פירושם רוב שמרני של 6:3 שצפוי להישאר במשכן שנים ארוכות. הניסיון האחרון היה של הנשיא ג׳ו ביידן, שהקים סמוך לכניסתו לבית הלבן ועדה לבחינת רפורמה בביהמ״ש. המנדט של הוועדה הזו, שמנתה לא פחות מ-36 משפטנים ואנשי מעשה שונים, רובם ליברלים, היה לבחון את הצורך ברפורמות כאלה ואחרות במבנה ביהמ״ש. הוועדה הגישה בדצמבר 2021 את מסקנותיה, בדו״ח פומפוזי אך נטול הצעות מעשיות ומוסכמות. השורה התחתונה הייתה – היעדר הסכמה בין החברים באשר למה שנדרש. מאז, לא נעשה כל ניסיון להרחיב את כס השיפוט, לשנות את משך כהונת השופטים והשופטות או לכפות עליהם גיל פרישה, לשנות את האופן שבו ייבחרו וכן הלאה. ובקיצור, הכל נשאר כשהיה.
מי שכן הצליח בעבר לעשות שינוי מסוים במערכת המשפט האמריקני היה הנשיא רוזוולט. זה קרה בשנות ה-30 המאוחרות, בשיא ה״ניו דיל״ כשהצליח ללחוץ על שופטים לפרוש או לפסוק לפי צרכיו, וגם מינה שופטים אחרים תחת אלה שפרשו. אבל גם הוא נמנע לבסוף מלשנות מוסכמות יסוד מרחיקות לכת כמו אלה שמבקשים לוין, רוטמן ושולחיהם, ולא שינה את כמות השופטים, אופן בחירתם או אופק הכהונה שלהם.
ההצעה של לוין ורוטמן היא ניסיון לשנות מן היסוד את המאזן בין רשויות השלטון במדינה. צילום: Menahem Kahana/Pool Photo via AP
המשמעות המיידית של כל אלה היא שההצעה של ממשלת נתניהו מניחה כעקרון מרכזי כי מעמדו של בית המשפט העליון, הרשות השופטת במדינה, כפרשן העליון של החוק הישראלי – ניתן וראוי לערעור.
להניח ליסודות
6. ובנוגע לערעור על מעמדם של חוקי היסוד כחלופה המקומית לחוקה, אוסיף הערה לפני סיום: יש מי שטוען, וזו אכן גישה מעט רדיקלית, שחוקי היסוד נטולים כל מעמד עליון לחוקים אחרים. זו הייתה גישת המיעוט של השופט חשין בפס״ד בנק המזרחי, אבל היא נדחתה. ארחיב ואגיד, למתעניינים, שהפרטיקה מלמדת שגישה זו נדחתה גם על ידי המחוקק, לרבות תחת הליכוד, שממשלותיו חוקקו את חוק יסוד: משאל העם, את חוק יסוד: הלאום ואת חוק יסוד: הממשלה, שתוקן עשרות פעמים כדי לאפשר את הקמת ממשלת ביבי-גנץ ב-2020 וגם זו הנוכחית. לכן, ומטעמים שלא הרחבתי עליהם כאן כי תורת המשפט היא עניין לטור אחר, נראה לי שאפשר לכל הפחות לקבל את הקביעה שחוקי היסוד הם כרגע הדבר הכי קרוב לחוקה בישראל.
עידו דמבין
הכותב הוא מנכ״ל מכון מולד – המרכז להתחדשות הדמוקרטיה
