חוקה מינימלית בהסכמה מקסימלית

בקיצור: החשש מפני מהפכה המשטרית הפך לקריאת ההשכמה מהדהדת. אם זה לא רגע חוקתי, איננו יודעים רגע חוקתי מהו. זו העת למהלך הכרחי, מתבקש, בסיסי, מאוחר אך חיוני. עלינו להתלכד בדרישה לחוקה שעומדת על שתי רגליים לפחות: חוק יסוד "החקיקה" ועיגון עקרון השוויון ברוח הכרזת העצמאות. זו החוקה הרזה שנדרשת, שעל פחות ממנה לא ניתן להתפשר

לאחר התעוררות אזרחית מפעימה, מרגשת ועממית, של המחנה הדמוקרטי כנגד תוכנית המהפכה המשטרית, שהציתה אצל רבים תקווה שמהמשבר יצמח שחר של יום חדש, לא מעט גורמים עסוקים במחשבה על השלב הבא.  

נראה כי יש כמה זירות פוטנציאליות לעשייה – הזירה הפוליטית, האזרחית־חברתית, הכלכלית ועוד. לכל אלו היבטים פנימיים – מבחינת היחסים בין "שבטי ישראל"; וחיצוניים – מבחינת יחסיה של ישראל עם יהדות התפוצות ועם מדינות אחרות; ואף השוואתיים, משום שמדינות אחרות החוות משבר דמוקרטי דומה מסתכלות על ישראל ושואבות השראה מהלהט האזרחי שהפיח בלבבות המונים התלהבות ותקווה. הן רואות כי אפשר להיאבק נגד מגמות הרסניות ועבור הדמוקרטיה – שתישאר עם נשמה וערכים יסודיים שמכוננים אותה, לשאוף לטוב.  

במישור החוקתי־משפטי עולים על השולחן כל מיני רעיונות. חוקה מלאה; חוקה רזה־פרוצדורלית, שתעסוק רק בהסדרת רשויות השלטון; או הותרת המצב העכשווי בעינו, מכיוון שבכנסת הנוכחית כל הסדרה חוקתית עשויה רק להסיג אותנו לאחור. במאמר זה אנחנו מציעים משהו אחר: חוקה רזה, אך לא חוקה אנורקטית. 

לא מחכים למשיח 

השארת המצב העכשווי כפי שהוא לא באה בחשבון. לשרוד איכשהו בתוך המשבר חבולים, לאפּר את החבורות בלי לטפל בעומק הסיבות שהביאונו עד הלום, עד שמשהו בזהות היסודית של החברה שלנו, ובפוטנציאל הלכידות הבסיסי שלה יינזקו באופן שאינו ניתן לשיקום. זהו לא מתכון אופטימי במיוחד להבראה.  

לגבי חוקה מלאה, היחס אמביוולנטי יותר. יש מי שסבורים שהמערכת הפוליטית המקוטבת הנוכחית לא תוכל להוליד תוצר שישקף הסכמה רחבה למחויבות הנדרשת לערכי היסוד שכווננו אותנו. על כן לשאלת העיתוי יש משמעות. מצד אחד, חיכינו שנים כה רבות, ואולי עדיף לחכות עוד עד לעיתוי מתאים שלא יהיה צבוע בצבעים כהים. מצד שני, מתי הוא העיתוי המתאים, אם יש בכלל דבר כזה? 

נראה לנו שגוי להתייחס לריאליות של הליך כינון חוקה באופן הדומה לאמונה בביאת המשיח: תמיד מקווים, אך כנראה שזה לא יקרה בימי חיינו. דווקא משברים בחייה של אומה הם פעמים רבות בית היוצר של רגע חוקתי. אומנם התמהמהנו 75 שנה, אבל אולי מהשבר תצמח ההסכמה החברתית הרחבה שתהווה בסיס לתחילת הריפוי.  

את המונח ״רגע חוקתי" טבע פרופ׳ ברוס אקרמן מאוניברסיטת ייל, מחשובי המשפטנים החוקתיים בעולם. ברגע חוקתי יש מוביליזציה של הציבור הרחב, שמתעניין בשאלות של פוליטיקה חוקתית (דמוקרטיה, זכויות, שלטון החוק וכו׳), וברגע הזה יכול להתרחש שינוי חוקתי רב ערך. ״אם יש דבר כזה רגע חוקתי״, אמר פרופ' רוברטו גרגרלה, אחד מחוקרי הדמוקרטיה החשובים בעולם שביקר בישראל וחזה בהפגנות, ״הוא זה״. 

המשמעות של רגע חוקתי אינה מורה כי באופן מיידי עלינו לייצר סדר חוקתי חדש ומלא. תוצרי הרגע החוקתי עשויים להתגבש רק כעבור תקופה, אולם הרגע החוקתי צריך לשמש זרז המניע שינוי חוקתי פרדיגמטי. רגע חוקתי אחד, עם הקמת המדינה, כבר התפספס; אל לנו לפספס גם את הרגע הזה.  

מה תכלול אותה הסדרה חוקתית? במאמרו "חוקה רזה לישראל" ("הארץ", 2.6.23), הציע פרופ' ידידיה שטרן כתרופה ל"חדר הטראומה" שבו נמצאת ישראל, "חוקה פרוצדורלית, רזה" שאמורה לעסוק רק בהסדרת רשויות השלטון. לדעתו, "המחשבה שניתן להגיע כיום להסכמה רחבה בשאלות של זהות וערכים היא בגדר אשליה. הצבתה כיעד פוליטי היא התנהלות חסרת אחריות. ודוק: אפילו הטקסט הקנוני — הקדוש במובן החילוני — של מגילת העצמאות הופך, למרבה הצער, לנושא מחלוקת בחברה הישראלית". משכך, פרופ' שטרן סבור כי, "ראוי לחתור לפתרון צנוע יחסית, אך חשוב ביותר ובעל היתכנות סבירה למימוש: חוקה רזה". 

חוקה רזה היא חוקה המסדירה רק את כללי המשחק; כלומר כזו הכוללת הסדרה של רשויות השלטון והיחסים ביניהן, אך לא כוללת את מגילת הזכויות או נוגעת לאופי המדינה.  

גם אם מסכימים על נקודת המוצא שחוקה מפורטת, מלאה ומושלמת אינה אפשרית כרגע, החוקה ה"רזה הפרוצדורלית" היא לא הפתרון שיבריא אותנו. ראשית, כי היא בכלל אנורקטית. אין בה את המענה ההכרחי לגירעון המרכזי שהמציאות העכשווית המבהילה חשפה בפנינו – הבטחת חירותו של האזרח הקטן מפני שרירותו של השלטון, כל שלטון, ומפני כוח בלתי מוגבל שזה יכול לרכז בידיו.  

הסדרת מבנה רשויות השלטון הכרחי, אבל הגירעונות המרכזיים שהתגלו במשבר הם מיקוד ההפיכה המשטרית ההרסנית נגד מערכת המשפט, על אגפיה השונים – בית המשפט העליון והייעוץ המשפטי לממשלה, והיעדר עיגון חוקתי לזכויות האדם, שהבסיסית שבהן היא הזכות לשוויון. "אדם צועק את שחסר לו", ניסח זאת היטב מאיר אריאל. לנו חסרה הבטחת העצמאות של מערכת המשפט ועיגון זכויות האדם, שניהם בפלומבה של הגנה חוקתית.  

לטפל ביסודות 

הסכמה על מבנים וכללים חשובה, ובעניין זה אין לנו ויכוח. עמדנו במגזין זה בעבר על החשיבות של הסדרת כללי המשחק החוקתיים (רוזנאי וגיל, "להשלים את החוקה", ליברל, ינואר 2022) ועל היותה של הדמוקרטיה הישראלית חשופה להתקפות פופוליסטיות המבקשות לשחוק את הסדר הדמוקרטי (רוזנאי וכהן, "לחזק את הבלמים", ליברל, יולי 2022).  

אכן, עלינו לדרוש הסכמה על כללי משחק משטריים, שלא ישתנו כפלסטלינה על ידי שלטון שירצה להסיר מעצמו כל בלם, רסן, איזון וממלכתיות. בתרגום ל"משפטית": חוק יסוד: החקיקה, שיקבע מהו חוק יסוד מבחינת הנושאים שהוא יכול לעסוק בהם (רשויות השלטון, זהות וזכויות), כיצד מחוקקים אותו, באיזה רוב ובאיזה הליך – כדי לשקף הסכמה חברתית רחבה, כראוי לפרקי חוקה.  

עם זאת, אי אפשר לתלות את התקוות בכללים הפרוצדורליים בלבד ולצאת מההתפרצות הגעשית החברתית הזו בלי טיפול שורש. חייבים לטפל ביסודות, לחזק אותם ככל האפשר, כדי להבטיח שמחר הגג לא יקרוס על ראשנו, או כדי להגיע עם תשתיות חברתיות יציבות, אם חלילה נידרדר בעתיד למשבר נוסף.  

מההצעות הפרוצדורליות המשלות עצמן שניתן להסכים רק על כללי המשחק, נפקדת ליבת הדמוקרטיה – הזכות לשוויון. זו הדרגה הבסיסית שעליה צריך להיבנות הבניין כולו. זכות זו חייבת להיות חלק אינהרנטי גם במערכת רזה של כללים. סופה של שיטה שאינה מבוססת על שוויון, הוא שהיא לא תכיל גם מערכת בחירות שוויונית.  

למעשה, על פי התאוריה החוקתית, קיים קשר הדוק בין מוסדות וזכויות. ויתור על השוויון כערך חוקתי מעוגן ומוגן, לא יכול להתקבל במדינה שמספרת לעצמה חזור וספר סיפורים על היותה "עם סגולה" או "אור לגויים". לכן, לצד חוק יסוד: החקיקה, יש לדרוש עיגון חוקתי של עקרון השוויון על בסיס הכרזת העצמאות.  

ובכלל, החלטה לאמץ בעת הזו "כללי משחק פרוצדורליים" בלבד, בלי זכויות או זהות, היא כשלעצמה החלטה לגבי זכויות וזהות. שהרי הותרת הסטטוס־קוו העכשווי על כנו היא ויתור עצום מצידו של המחנה הדמוקרטי (למשל בעניין אי־קיומה של אפשרות לנישואין אזרחיים, אפליית הלהט"בים, אי־שוויון בנטל, מימון מוסדות חינוך שאינם מלמדים לימודי ליבה, היעדר תחבורה ציבורית בשבת וכו').  

לא זו אף זו: החוקה ה"רזה" אינה מוחקת הכרעות ערכיות (כמו כבוד האדם, חוק יסוד הלאום או סעיף 7א בחוק יסוד: הכנסת, המאפשר פסילת מלגות), אלא שומרת על אלו הקיימות ומונעת הכרעות חדשות.  

אם ממילא מקבלים שגם בחוקה רזה יש ערכים, אין צורך או אפשרות לברוח מכך. כעת הדיון הוא על אילו ערכים יכולים או צריכים להיכלל במסגרת ערכית זו. שוויון חייב להיות הבסיס, המינימום, נקודת המוצא.  

פרופ' יניב רוזנאי הוא מנהל אקדמי משותף של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן.  

עו״ד דינה זילבר, המשנה לשעבר ליועץ המשפטי לממשלה, עמיתת רובינשטיין במרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן.