להשלים את החוקה | מאת פרופ' יניב רוזנאי, ד"ר אלעד גיל

דווקא הקואליציה הנוכחית, בזכות המגוון והקצוות שהיא מכילה, צריכה לקחת על עצמה את המשימה ההיסטורית ולחקוק את חוק יסוד: החקיקה. פרופ' יניב רוזנאי וד"ר אלעד גיל מסבירים איך זה יכול לקרות ומהם האיזונים שאותם אפשר לנקוט

בניגוד למה שלעיתים נדמה, היותה של מדינה דמוקרטיה חוקתית לא קובעת את רמת הליברליות או השמרנות שלה, וגם אינה מכריעה אם בתי המשפט יהיו אקטיביסטיים או מרוסנים. אך יש בה אמירה חשובה: בדמוקרטיה חוקתית כל גופי השלטון כפופים למערכת של כללים. סמכותם מוגדרת, גבולות הכוח שלהם מוסכמים, וקיימים הסדרים שמאפשרים לכוחות הפוליטיים השונים לאזן ולבלום זה את זה.

גם מדינת ישראל נועדה להיות דמוקרטיה חוקתית, כפי שנקבע בהכרזה על הקמת המדינה. אבל בישראל, כמו בישראל, הדברים עובדים אחרת. על רקע מחלוקות פוליטיות וערכיות בין הזרמים השונים, החליטה הכנסת על כינון חוקה בשלבים באמצעות חקיקת "חוקי יסוד", שיהפכו בשלב מסוים לחוקה מלאה.

עד שנות ה־90 נחקקו בעיקר חוקי יסוד שמסדירים את מוסדות השלטון, ובשנת 1992 חוקקה הכנסת שני חוקי יסוד בדבר זכויות האדם – חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו; וחוק־יסוד: חופש העיסוק – הקובעים, לראשונה, הגבלה על תוכן ומהות החקיקה של הכנסת לשם כיבוד זכויות יסוד של האדם.

בשנת 1995, בפסק הדין המפורסם בעניין בנק המזרחי, קבע בית המשפט העליון כי חוקי היסוד הם בעלי מעמד חוקתי, ולכן חקיקה רגילה אינה יכולה לסתור את חוקי היסוד שלא בהתאם לקבוע בהם, וכי בסמכותו לפסול חקיקה שאינה עולה בקנה אחד עימם.

זה, בקצרה, המהלך הנודע כ"מהפכה החוקתית", שמסמל את הגשמת חזון המייסדים בדבר כינונה של ישראל כדמוקרטיה חוקתית.

גם אחר כך, הליך הכינון החוקתי בשלבים נמשך. כך, בשנת 2018 נחקק חוק־יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, שאומנם עמד במרכזן של מחלוקות ציבוריות, אך נועד להשלים את פרק הזהות הלאומית בחוקה המתהווה.

על אף התקדמות המפעל החוקתי, חוקי היסוד הקיימים לא כוללים הוראות המסדירות את מארג היחסים בין רשויות השלטון ואת הסמכות היסודית ביותר במשטר הדמוקרטי – סמכות החקיקה. למעשה, החלק היסודי ביותר בחוקה המתהווה של המדינה עדיין לא נכתב. מערכת השלטון בישראל עדיין חסרה את הבריח התיכון שלה, הוא חוק־יסוד: החקיקה.

כשהאדמה רועדת

חוק־יסוד: החקיקה מיועד להיות הפרק בחוקה שמייצר מסגרת ראשית, המבהירה כיצד החוקה מחלקת את הכוח הפוליטי בין רשויות השלטון. מלבד עיגון סמכות החקיקה, החוק משרת שתי מטרות קריטיות נוספות. האחת, הסדרת מערכת היחסים בין רשויות השלטון באופן שיעניק לכל רשות כוח למלא את ייעודה החוקתי, אך ימנע ממנה לנצלו לרעה. השני: ייצוב כללי המשחק הפוליטי על ידי קביעת הסדרים שישקפו הבחנה בין שינוי של כללי המשחק המוסדרים בחוקי היסוד לבין שינוי פוליטי רגיל הנעשה דרך חקיקה רגילה.

עד היום נעשו בישראל כ־120 שינויים בחוקי היסוד, 19 בחמש השנים האחרונות. זהו קצב מסחרר, המעיד על חוסר היציבות החוקתי שבו אנו חיים. לשם השוואה, בארה"ב נערכו מאז שנת 1789 רק 27 תיקונים חוקתיים; בצרפת 15 שינויים מאז כינון החוקה ב־1953; בדרום אפריקה 17 מאז כינון החוקה ב־1996; בספרד שני שינויים מאז כינון החוקה ב־1978; ובגרמניה 62 שינויים מאז 1949.

קל לטעות ולחשוב כי בדומה לכל הסדר פוליטי, גם לחוסר יציבות חוקתי יש יתרונות. אך טבעה של פוליטיקה חוקתית הוא שונה, והתוצאות שונות. כאשר אין מערכת ברורה של כללי משחק פוליטיים, כולם מפסידים. בדיוק כפי שמשחק כדורגל המתנהל בלי כללים אולי יסייע לקבוצה מסוימת להבקיע שער מפעם לפעם, אבל לטווח הארוך לא יאפשר לקיים את המשחק. כך גם מערכת פוליטית המתנהלת ללא כללים יציבים.

מדוע? בראש ובראשונה, המדינה נמצאת במצב כרוני של חוסר יציבות משטרי. כל הסדר חוקתי מצוי תחת איום מתמיד של שינוי בשלוש קריאות ביום אחד. הכנסת, הממשלה ובתי המשפט מצויים באי־ודאות ביחס להיקף הסמכויות שלהם, מה שמוביל לכיפופי ידיים בלתי נגמרים החותרים תחת הלגיטימיות של כל המוסדות.

טבעם של כיפופי הידיים הללו להוביל להסלמה. בכל תקופה נוקט צד אחד מהלך כוחני שמחייב תגובה כוחנית עוד יותר של הגוף הנגדי. לפני כשנה הגיע הריקוד המסוכן הזה לסיפו של משבר חוקתי חסר תקדים, עת התנגשו ביהמ"ש העליון ויו"ר הכנסת בשאלה הנוגעת לניהול ההליך לבחירת יו"ר כנסת חדש.

מערכת פוליטית במדינה דמוקרטית אמורה לעודד פשרה ועבודה משותפת של מחנות שונים בתוך תשתית חוקתית יציבה. היעדרה של תשתית כזו מוביל לתרבות קומבינה ותן וקח, שבאמצעותן משנים את הכללים כדי להיטיב עם אלה שמחזיקים במושכות ברגע נתון. זכויות של האופוזיציה, מיעוטים וקבוצות מוחלשות הן הראשונות להידרס בתרבות של כאוס.

רק על ידי חקיקת חוק־יסוד: חקיקה יציב ומקיף יהיה אפשר להתחיל לייצר שינוי בתרבות פוליטית המקריבה שוב ושוב את האינטרס הציבורי הרחב לטובת תועלות פוליטיות קצרות טווח.

מי יחזיק בכוח?

הנושא העיקרי שמצוי בלב המחלוקת שמנעה את חקיקת החוק היא סוגיית הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת. הצרה הגדולה היא כי הסוגיה הפכה במהלך הזמן לדיון על דימויים ולא על עובדות, וכך היכולת להתפשר ולהגיע להסכמות היא מוגבלת.

נקודת המוצא של הדיון צריכה להיות כי הרעיון היסודי ביותר של דמוקרטיה חוקתית הוא שיש להסדרים החוקתיים (חוקי היסוד או "כללי המשחק") עליונות על חקיקה רגילה. כדי לתת תוקף מעשי לעליונות של חוקי היסוד על חקיקה רגילה, יש להעניק כוח לרשות שלטונית כלשהי לזהות ולמנוע תוקפם של חוקים שמפירים את עליונות חוקי היסוד שלא בדרך שהוכרה על ידם.

לכן השאלה שיש לשאול היא מהי הרשות המתאימה להחזיק בכוח הזה? המצב בעולם ברור: יותר מ־85% מהמדינות בעולם מעניקות את הסמכות הזו, במלואה או בחלקה, לבתי המשפט. ההיגיון הטמון בכך הוא ביטוי לעקרון הפרדת הרשויות: לא ראוי לתת לחתול לשמור על השמנת ולא ראוי להעניק למחוקק את הכוח להחליט מתי הוא חורג מסמכותו לחוקק בהתאם למגבלות שקבעה החוקה או חוקי היסוד.

כמובן, גם הענקת הכוח לבית המשפט מעוררת קושי: בית המשפט אינו גוף נבחר או ייצוגי, ואין הכרח כי עמדותיו יהיו נאורות יותר, מייצגות יותר או נכונות יותר מאלו של הרשות המחוקקת. עם זאת, במבנה מערכת השלטון בישראל, הטיעונים נגד ביקורת שיפוטית חלשים במיוחד, פשוט מכיוון שיש לנו מחסור כרוני באמצעי בקרה אחרים, בניגוד למדינות אחרות שבהן יש הפרדה לשני בתי מחוקקים, הענקת כוח וטו לראש הרשות המבצעת על חקיקה, חלוקת כוח בין שלטון מרכזי ואזורי וכפיפות של המערכת המדינתית לארגונים ובתי דין על־לאומיים. ישראל תלויה כמעט לחלוטין בבית המשפט כגוף בולם ומאזן.

החשיבות של הביקורת השיפוטית, לצד החשש המובן מהענקת כוח בלתי מרוסן לשופטים עצמם, מצדיקה מודל ביקורת שיפוטית מאוזן. את האיזון הדרוש אפשר להשיג באמצעות מגוון רחב של מנגנונים, שכן קיימים "50 גוונים" של עיצוב חוקתי.

כלי ראשון הוא ריכוז סמכות הביקורת השיפוטית בבית המשפט העליון. כיום, לכל בית משפט יש הסמכות לבקר את חוקיותה של חקיקה, כפי שאירע בעבר. אם בערכאה נמוכה תתעורר שאלת חוקתיות של חוק ההכרחית להכרעה בדיון, תועבר השאלה החוקתית בלבד להכרעה בבית המשפט העליון, שיכריע בנושא בתוך תקופה קצובה, ולאחריה יוחזר הדיון להמשך החלטה בערכאה הנמוכה.

שנית, יש לאפשר ביקורת שיפוטית ופסילת חקיקה של הכנסת רק בהרכב מורחב של בית המשפט העליון. הרכב מורחב יוודא שההחלטה בדבר אי־חוקתיות נשקלה באופן המיטבי ונבחנה בעיני מיטב שופטי ישראל. הדרישה להרכב מורחב גם תשקף ריסון שיפוטי ואת החשיבות שבית המשפט מקנה לכבודה של הכנסת ולעשייה השיפוטית בהכרעות חוקתיות חשובות, ובכך תסייע בחיזוק אמון הציבור בפסיקה.

גם כשמדובר בהרכב מורחב, מתעוררת השאלה אם ההחלטה בדבר ביטול חוק יכולה להתקבל בכל רוב או רק ברוב מיוחד. אפשרות שהציע אחד מאיתנו (רוזנאי) היא דרישת רוב של שני שלישים מבין השופטים המשתתפים בהרכב לפסיקה הפוסלת חקיקה של הכנסת. דרישה זו תהא אמצעי חשוב להגביר את הנסגת הדעת השיפוטית אל מול המוסדות הפוליטיים.

לדרישת הרוב המיוחד יתרונות רבים. בית המשפט חזר ואמר פעמים רבות כי ביטול חקיקה הוא עניין רציני ובבחינת "מוצא אחרון" ו"נשק יום הדין". אם כך, אזי ראוי שנשק זה יופעל רק כשאין מחלוקת חדה בין שופטי ההרכב באשר לנחיצות הפעלתו. הרעיון הבסיסי הוא שאם שופטים בבית המשפט העליון – כולם מומחים ומיומנים בשאלות חוקתיות – אינם מסכימים במובהק בשאלה אם חוקי היסוד מאפשרים את תוכנו של חוק מסוים או אוסרים אותו, נראה שבשאלה זו אי־החוקתיות אינה ברורה דיה, ולכן במקרה זה הנסגת הדעת השיפוטית לטובת זו של המחוקק היא ראויה.

דרך חלופית לייצר איזון היא על ידי מנגנון ההתגברות. בראיון הראשון מאז פרישתו מבית המשפט העליון, השופט לשעבר מני מזוז הביע את העמדה הנכונה שהשלמת חוק־יסוד: החקיקה היא הפרויקט המשפטי החשוב ביותר זה שנים, והוסיף: "כדי לצנן את העימותים ולהסדיר את מערכת היחסים, שווה גם לשלם מחיר – ואני לא חושב שפסקת התגברות היא רעיון מופרך".

הידע המחקרי מראה כי אכן יש להטיל ספק ביעילותו של מנגנון התגברות במערכת פוליטית כמו בישראל, אשר אין בה כמעט בלמים ואיזונים מלבד הביקורת השיפוטית. אך החיים במציאות פוליטית מורכבת ובמדינה מלאת ניגודים מחייבים פשרות. השאלה אינה אם פסקת התגברות היא המנגנון המושלם, אלא אם אפשר להבנות אותה באופן שבו היתרונות בהשלמת חוק־יסוד: החקיקה, בנוסח שיכלול פסקת התגברות, יעלו על המצב כיום, שבו ישראל מצויה במערב פרוע חוקתי.

גם כאן האפשרויות הן רבות. ראשית, הרוב הדרוש להתגברות חייב להיות גבוה דיו באופן שיבטיח תמיכה רחבה מאוד ברשות המחוקקת – חוצת קואליציה ואופוזיציה – ויקטין את החשש מפני עריצות הרוב. נוסף לכך, אפשר להחריג זכויות יסוד מסוימות מהתגברות. בקנדה, קיים מנגנון התגברות, אך המחוקק לא יכול להתגבר על ההגנה החוקתית בנוגע לזכויות דמוקרטיות כמו הזכות לבחור ולהיבחר. שלישית, אפשר להגביל את מספר השימושים במנגנון ההתגברות בכנסת נתונה או לקבוע שהתגברות מוגבלת בזמן כדי לוודא שהפגיעה הלא חוקתית בזכות אינה ארוכה מדי. אפשר גם לקבוע כי התגברות תוכל להיעשות רק כתגובה לפסיקת בית המשפט ולא כאמצעי מניעתי לפני החלטה שיפוטית.

תקופת צינון

כאמור, לחוק יש מטרה נוספת וחשובה לא פחות – ייצוב כללי המשחק הפוליטי. דמוקרטיות מודרניות כוללות מגוון הגבלות על שינויים חוקתיים: מהותיות, כמו בגרמניה, שם אסור לשנות את החוקה באופן שפוגע בכבוד האדם וביסודות הדמוקרטיה, או הליכיות, הדורשות פרוצדורה מיוחדת לשינויים חוקתיים, למשל דרישה לרוב מיוחד או אישור במשאל עם.

הגבלות אלו נועדו לוודא שהשינוי נדון באופן רציני ומבטא הסכמה רחבה ועמוקה של הציבור ולא קפריזה רגעית של רוב פוליטי שרירותי. בישראל, לעומת זאת, לא קיימות כל הגבלות. כיום, אפשר לחוקק חוק־יסוד בתוך יום וחצי ואף ברוב רגיל.

בדיוק בשל כך, בהצעות שונות של חוק־יסוד: החקיקה הציעו רוב מיוחד של חברי הכנסת שיידרש לשינוי חוקתי – למשל, רוב של שני שלישים מחברי הכנסת, כנהוג במדינות רבות בעולם. אפשר גם לחשוב על הליך "מדורג", שחלק מההוראות ידרשו רוב של 61 לשינויין, אך מיעוט הוראות, שהן יסודיות לשיטת המשטר, ידרשו רוב מיוחד של 80 חברי הכנסת.

אך הרוב הדרוש אינו חזות הכל. מנגנון אחר, הנפוץ בעיצוב חוקתי, הוא זמני המתנה בשינויים חוקתיים. כך, למשל, באיטליה, כדי לתקן את החוקה נדרשת תקופה המתנה של לפחות שלושה חודשים בין שני דיוני הפרלמנט בשינויים לחוקה. בתקופה זו החוקה ננעלת, ולא משנה מה הדחיפות או כמה פופולרי השינוי המבוקש – אי אפשר לשנותה. זמני המתנה בין קריאות עשויים להיות שימושיים יותר מאשר מנגנוני שריון או הגנה אחרים כשמדובר בשינויים חוקתיים. אלה מהווים מנגנון לקירור גחמות וקפריזות. נוסף על כך, זמני המתנה יוצרים למחוקקים מרחב לאיסוף מידע ומעודדים התדיינות ראויה.

בהקשר הישראלי, למנגנון כזה חשיבות יתרה. חלק מהשינויים הדרמטיים והבעייתיים ביותר שחווינו בשנים האחרונות התרחשו במהירות בשל קפריזה רגעית או אינטרסים צרים וקצרי טווח. למשל, התיקון לחוק־יסוד: הממשלה, שהקים את המנגנון של ממשלת החילופים, נחקק בתוך שבוע מיום פרסומו כהצעת חוק. באפריל 2018 תוקן חוק־יסוד: הממשלה באופן שמאפשר לראש הממשלה ולשר הביטחון להחליט לבדם על יציאה למלחמה. ואם זה אותו אדם? גם תיקון זה, הנוגע לכלל הדרמטי ביותר בחייה של אומה, התקבל בחופזה, בלי דיון ציבורי או פוליטי מעמיק.

לו היה קיים כלל המתנה, למשל של שישה חודשים, מהקריאה השלישית ועד, נניח, להעברתו בכנסת בקריאה רביעית מיוחדת, השינויים החוקתיים היו צריכים לעבור מסננת נוספת – הטובים היו נשארים, ואילו הרעים, אלה שרק משרתים את הרוב ברגע נתון, היו מסוננים החוצה. אם הממשלה מבקשת להותיר מורשת של הסדרת כללי המשחק, טוב תעשה אם תכלול כחלק מהצעת חוק־יסוד: החקיקה מנגנון מקרר כזה של זמני המתנה בשינויים חוקתיים. זה יחסוך הרבה משברים חוקתיים עתידיים.

לסיכום, אנו מברכים את שר המשפטים על כך שהקים ועדה מיוחדת, עם נציגים ממפלגות החברות בקואליציה, לשם הכנת הצעת חוק־יסוד: החקיקה. הרכב מגוון זה מעורר קשיים, אך גם הזדמנות ייחודית.

אם בעבר היה חשש שהחוק ישקף עמדות של מחנה אחד, בממשלה הנוכחית ברור כי כל גרסה שתקודם תהיה חייבת לייצר תמהיל שיתחשב בשתי תפיסות העולם. גם אם האופוזיציה לא תשתף פעולה בקידום החוק, קולה יישמע ליד שולחן הממשלה וישתקף בנוסח שלו.

לשעת הכושר הזו יש להוסיף נדבך נוסף: תחושת דחיפות. הקיטוב הפוליטי בישראל נמצא בעלייה. חוסר האמון בין קבוצות שונות באוכלוסייה הולך ומחמיר. מדד ההסכמות של הקונגרס הישראלי מצביע על מגמות מדאיגות של נטייה גוברת לאלימות כלפי יריבים פוליטיים, לשנאה של ומתוך קבוצות מיעוט כמו חרדים וערבים ולחוסר לגיטימציה לעמדות פוליטיות מנוגדות.

מדינות רבות עורכות שינויים חוקתיים דרמטיים על רקע משברים. מדינת ישראל חוותה בשנים האחרונות את המשבר החוקתי־פוליטי החריף ביותר מאז כינונה. כל משבר הוא הזדמנות, והמשבר החוקתי צריך להיות הזדמנות ליצירת רגע חוקתי. הגיעה העת לשינוי.