המשפט הישראלי מתנכר למשפט העברי, היהודי־מסורתי. אין לו עניין בחוכמת ההמונים, פרי עשרות דורות של חוכמה וניסיון הגנוזים בארון הספרים היהודי. כך,למשל, מעשה החקיקה השאפתני ביותר בישראל- הקודקס למשפט האזרחי שנדון במשך 20 שנה במשרד המשפטים – נעדר זיקה משמעותית למשפט היהודי. גם בתי המשפט מפנים אליו כתף קרה. השופט חשין קבע בצדק כי השפעתו של המשפט העברי על הפסיקה הישראלית "הייתה שולית, ויותר משקבע עיקרים הפיץ ריחו ניחוח".
פוסקי ההלכה, חרדים וציונים־דתיים, מגיבים בניכור כפול ומכופל. קברניטיו של המשפט היהודי מקטלגים את מערכת המשפט הישראלית כ"ערכאות של גויים" שאין להיזקק להן. לפי הרב עובדיה יוסף, מי שפונה לבתי המשפט "מרים ידו בתורת משה רבנו,כאילו חירף וגידף [את האל], אין לו חלק לעולם הבא".
שתי שיטות המשפט מגביהות חומה ביניהן: המשפט הישראלי מתעלם מהמשפט היהודי; כביכול זו יצירה חסרת ערך המהווה משקולת מכבידה על מימוש האידיאל הציוני השואף לשחרר את ה"יהודי החדש" מכבלי הגלות. ומנגד, פוסקי ההלכה רואים במשפט הישראלי סוס טרויאני המבקש להחדיר אל מחזור החיים הלאומי של יהודים מערכת ערכים זרה, שמקורה בתרבות המערבית־ליברלית. המאבק בין שתי השיטות נתפס כמשחק סכום אפס: ההצלחה של האחת היא בהכרח כישלונה של האחרת. חלומו של האחד הוא סיוטו של האחר.
שני הצדדים טועים. ראוי לשאוף לדו־קיום של המשפט היהודי והישראלי בדרך שתשמש לצבירתו של עושר תרבותי ותחזק את הזהות היהודית. ניתן להפוך את התחרות בין השתיים למשחק שסכומו חיובי עבור המרחב הציבורי של מדינת ישראל. כיצד?
למשפט העברי, במשמעותו הדתית־תיאולוגית, אין מקום במשפט הישראלי, הממלכתי, שמקור סמכותו הוא דמוקרטי. אבל למשפט העברי יש גם משמעות תרבותית, חוץ־דתית. הוא השפיע עלעיצוב הזהות היהודית לדורותיה ועיצב את הזיכרון היהודי ההיסטורי, התודעה היהודית הקולקטיבית והייחוד הציביליזטורי היהודי. לפיכך, סילוקה של המשמעות התרבותית של המשפט היהודי מעלינו מותיר אותנו חסרי עומק, דלי שפה, קטועי הקשר,מנותקים מאופק העבר העשיר שלנו.
כידוע, המשפט הישראלי נוהה אחר המשפט האמריקאי. נטייה זו ייבאה לכאן העדפות תרבותיות האופייניות לאמריקאים, אך שונות לחלוטין מההעדפות היהודיות השכיחות. האמריקאים מקדשים את הפרט, תוך העלמת הקהילה; אנו יצורים קהילתיים במפגין. הם תופסים את רשות הרבים כמרחב ניטרלי, מנוגב מאופי פרטיקולרי, ואילו אנו חושקים במרחב ייחודי, שיבטא את זהותנו. הם מדגישים את שיח הזכויות, ואנחנו מעוניינים גם בשיח של חובות. הם פוטרים את המדינה מאחריות לרווחת הפרט, ואנו בוחרים במדינת הרווחה. כאשר המשפט הישראלי רואה במשפט האמריקאי מקור ראשון במעלה ליבוא נורמטיבי ותרבותי, הוא מבצע הגברת קול לעולם הערכים האמריקאי בשוק הרעיונות הישראלי, על חשבון ייחודנו היהודי.
תחת זאת עלינו לבחון ברצינות את ההתאמה של ערכי היסוד של המשפט היהודי לתרבות הלאומית. המשפט היהודי יכול לשמש דגם ביקורתי – הצעה ל"חיים טובים" ול"חברה טובה" לאזרחי מדינתישראל; כן שילוח לרפלקסיה מועילה עבור מעצבי המשפט הנוהג. חיפוש רציני בחצר הביתית של הציביליזציה היהודית עשוי לגלות מחצבים עשיריםשיכולים להיות מקור השראה משפטי למדינתישראל בכל אחת מהסוגיות שמניתי, וברבות נוספות. בה בעת, על פוסקי ההלכה לנקוט אקטיביזם הלכתי ולהבין כי מערכת המשפט הישראלית היא ביטוילריבונות היהודית המתחדשת. לכן, קטלוגה כ"ערכאות של גויים" הוא העתקה מחפירה של המצב הנפשי הגלותי אל מדינת היהודים שעולה כדי התכחשות לתופעה היהודית החשובה ביותר זה אלפיים שנה.
הקמת המדינה היהודית הייתה אמורה להבהיר את שאלת הזהות הלאומית היהודית. ריכוז של קבוצה מפוזרת למקום אחד, הטלת אחריות מדינית מלאה על כתפיה ויצירה של הגמוניה תרבותית בספרה ציבורית היו אמורים להקטין את החיכוך בין החלופות הזהותיות של יהודים שנרקמו בגולה. בפועל, קרה ההפך: תפקודה הריאלי של המדינה הפיח רוח חיים בחזונות המתחריםעל מתן פשר, משמעות ואוריינטציה ל"יהדות" עצמה. אחת הזירות המרכזיות שבה מתנהלת הדרמה היא מערכת המשפט. נדרש היפוך כיוון, כך שכפל השייכויות של המדינה כ"יהודית ודמוקרטית" ישתקף בתכנים של משפט המדינה במלוא צבעוניותו.
ידידיה שטרן הוא סגן נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה ופרופ' למשפטים באוניברסיטת בר־אילן
–
- לאן הולך הכסף היהודי בבחירות האמריקאיות // הטור של ניצן הורוביץ
- על השפיטה // בתוך בית המשפט העליון מול ההתקפות מימין // מאת שרה ליבוביץ־דר
